آیا فروش ملک در رهن بانک را می‌توان کلاهبرداری یا فروش مال غیرمحسوب و از فروشنده به اتهام کلاهبرداری یا فروش مال غیرشکایت کرد یا خیر؟
یکی از سؤال‌های رایج هنگام خرید و فروش املاک این است که آیا فروش ملک در رهن بانک مصداق فروش مال غیر و کلاهبرداری است یا خیر؟
با توجه به ماده 793 قانون مدنی و متون فقهی درخصوص عقد رهن چنین استنباط می‌شود که رهن موجب خروج ملک در رهن از مالکیت رهن دهنده (راهن) نمیشود و فقط برای رهن کننده (مرتهن ) نسبت به مال رهنی حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌کند که میتواند از محل فروش مال رهنی طلب خود را استیفا کند.
از این رو فروش ملک در رهن، فروش مال غیر محسوب نمیشود زیرا رکن اصلی جرم فروش مال غیر، فروش بدون مجوز قانونی است که در ماده یک قانون مربوط به انتقال مال غیر در آن یاد شده است این ماده بیان می‌دارد: «کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحا عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار محسوب و...» بنابراین اگرچه با عقد رهن از اختیار مالک برای تصرف در عین مال (عین مرهونه )در رهن کاسته می‌شود ولی حق مالکیت او از بین نمی‌رود و رهن دهنده ( راهن ) همچنان مالک عین ملک (عین مرهونه ) در رهن است. دیوانعالی کشور نیز در رأی شماره 1796 مورخ 9/6/1311 با صراحت اعلام کرده «انتقال عین ملک در رهن توسط مالک به دلیل تعلق مال به وی مشمول ماده یک مربوط به انتقال مال غیر نمیشود.»
البته باید توجه داشت فروش ملک در رهن از مصادیق ماده یک قانون مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری نیز محسوب نمیشود زیرا برای تحقق فعل مادی این جرم «توسل به وسایل متقلبانه» ضروری است و باید مقدم بر تحصیل مال باشد. هیأت عمومی دیوانعالی کشور نیز در رأی اصراری شماره 28 مورخ 16/8/1374 چنین نظر داده: «در کلاهبرداری توسل به وسیله متقلبانه باید مقدم بر به دست آوردن مال غیرباشد...»
بنابراین صرف ذکر نشدن در رهن بودن ملک مذکور در مبایعه نامه یا توافقنامه (فعل منفی) موجب تحقق رکن مادی جرم کلاهبرداری نمیشود. به عبارت دیگر مکتوم داشتن یک موضوع از مصادیق کلاهبرداری نمی‌تواند باشد یعنی فعل منفی یا سکوت کلاهبرداری نیست.
ترک فعل نیز هر چند توأم با سوءنیت باشد و موجب اغفال دیگری شود عنصر مادی کلاهبرداری نیست و عنصر مادی آن فعل مثبت است. بنابراین حتی با آگاهی خریدار از موضوع رهن بعد از خرید ملک مذکور خریدار فقط میتواند با دادخواست حقوقی به حقوق ادعایی‌اش دست پیدا کند.